過去，我們在服務(wù)外包領(lǐng)域談?wù)撥浖捶?wù)，主要是指企業(yè)將原來在內(nèi)部從事的與業(yè)務(wù)有關(guān)的軟件研發(fā)活動轉(zhuǎn)移給外部軟件企業(yè)去執(zhí)行的一種業(yè)務(wù)安排，一般情況下是以降低人力成本核算為前提，以委托合同為基礎(chǔ)，受托的軟件企業(yè)所涉及的服務(wù)性工作則通過計算機和互聯(lián)網(wǎng)來操作完成。在這種業(yè)務(wù)安排下，雙方對軟件的知識產(chǎn)權(quán)（主要是軟件的版權(quán)）歸屬通過外包合同來予以約定。眾所周知，版權(quán)法的自動保護原則，使得版權(quán)法成為軟件保護的首選法，并且，世界各國在把軟件納入版權(quán)保護體系時均不同程度降低了軟件作品的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，軟件只要是獨立完成，就可以擁有版權(quán)。于是在傳統(tǒng)的銷售軟件授權(quán)許可證的營利模式下，軟件的版權(quán)歸屬成為軟件發(fā)包企業(yè)與接包企業(yè)之間經(jīng)濟利益爭奪的焦點。

　　現(xiàn)在，我們在此談?wù)摰能浖捶?wù)是英文Software-as-a-service的意譯，簡稱為SaaS。它是隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的高速發(fā)展和應(yīng)用軟件的不斷成熟，在21世紀(jì)才開始興起的一種全新的軟件應(yīng)用和營利模式。SaaS模式下的軟件項目將應(yīng)用軟件部署在統(tǒng)一的服務(wù)器上，減少或取消了傳統(tǒng)的軟件授權(quán)許可費用，免除了最終用戶的服務(wù)器硬件、網(wǎng)絡(luò)安全設(shè)備和軟件升級維護的支出，可以在任何時間，在任何可接入網(wǎng)絡(luò)的地方使用軟件。在這種新的模式下，企業(yè)的IT投入可以不用再像過去那樣花費大量的金錢用于硬件、軟件、人員等的配置，而是僅需支出一定的租賃服務(wù)費用，通過互聯(lián)網(wǎng)便可以享受到相應(yīng)的硬件、軟件和IT維護服務(wù)。相對于傳統(tǒng)軟件應(yīng)用而言，SaaS模式在軟件的升級、服務(wù)、數(shù)據(jù)安全傳輸?shù)雀鱾€方面都有很大的優(yōu)勢，在使用方式上也不受時間和地點的限制，可以讓企業(yè)更加專注自己的核心業(yè)務(wù)，并且不需要額外增加專業(yè)的IT人員，從而可以大大降低企業(yè)對IT資源的總體擁有成本。同時，企業(yè)上新的IT項目時將無需再花費大量的時間用于部署系統(tǒng)，而是經(jīng)過簡單的配置就可以使用了。這些獨特的特征讓SaaS模式成為未來應(yīng)用軟件必然的發(fā)展趨勢，也必將改變傳統(tǒng)的企業(yè)IT外包形態(tài)，由軟件委托加工、應(yīng)用軟件采購轉(zhuǎn)向挑選合適的軟件服務(wù)提供商并按需租用軟件服務(wù)。屆時，擁有軟件的所有權(quán)將不再是企業(yè)將IT業(yè)務(wù)外包后的主要訴求，而軟件作為實用工具所能完成的功能以及相應(yīng)的技術(shù)服務(wù)將是企業(yè)挑選軟件服務(wù)商時會重點考慮的方向。

　　軟件專利保護的利弊

　　一直以來，軟件侵權(quán)最主要的方式就是未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制，而版權(quán)法恰恰賦予權(quán)利人最實質(zhì)性的復(fù)制權(quán)，因此可以快捷方便地保護軟件權(quán)利人的經(jīng)濟利益，從而成就了傳統(tǒng)的軟件授權(quán)許可證銷售下的營利模式。但是軟件一方面是通過各種編程語言表達的作品，另一方面又是技術(shù)方案，具有和文字作品相似的表現(xiàn)形式和實用工具的功能性，兼有技術(shù)性和作品性的雙重特征。以往我國軟件外包企業(yè)在軟件開發(fā)中的一些慣例，例如通過反向工程、反編譯等手段借用其他軟件的設(shè)計思想、編譯技術(shù)，或在其他軟件基礎(chǔ)上增加功能、優(yōu)化性能等，作為作品其外在的表現(xiàn)形式發(fā)生了較大的變化，單純從版權(quán)角度考察往往無法認定是否侵犯了他人的知識產(chǎn)權(quán)，但是卻不能排除是否為侵犯他人其他知識產(chǎn)權(quán)的行為，也無法完全避免在國際貿(mào)易的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則下引發(fā)不必要的知識產(chǎn)權(quán)訴訟。由于版權(quán)法一般不追究那些與復(fù)制和傳播作品無關(guān)的行為，因此根本無法有效地保護軟件的功能性應(yīng)用和實施，再加之各國知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀對軟件的保護力度不一，在現(xiàn)實利益的驅(qū)動中軟件盜版依舊猖獗，屢禁不止，也迫使軟件權(quán)利人不斷尋求新的營利模式和利潤增長點，在世界經(jīng)濟和貿(mào)易一體化的今天，在互聯(lián)網(wǎng)與軟件應(yīng)用技術(shù)的不斷發(fā)展中，新的SaaS模式應(yīng)勢而生。

　　那么對于我國的軟件外包企業(yè)而言，傳統(tǒng)的依靠人力成本競爭優(yōu)勢拓展接包業(yè)務(wù)的能力日顯疲態(tài)，勢必逐步被軟件服務(wù)提供商的技術(shù)實力和服務(wù)水平的競爭所替代，如何在新形式下重新對自身的知識產(chǎn)權(quán)管理進行新的布局，以適應(yīng)全球服務(wù)經(jīng)濟大發(fā)展環(huán)境下的應(yīng)用軟件發(fā)展新趨勢呢？毋庸至言，在軟件的版權(quán)保護之外，更加能保護軟件的創(chuàng)造性設(shè)計思想和功能性應(yīng)用的專利和技術(shù)秘密的重要性日益突顯出來。我國的軟件外包企業(yè)在發(fā)展中強調(diào)擁有自主知識產(chǎn)權(quán)不應(yīng)再僅僅著眼于軟件版權(quán)的歸屬之爭，而是需要考慮提出更多的與軟件有關(guān)的專利申請，提高技術(shù)秘密保護的技術(shù)措施和管理措施，有效保護自己在軟件研發(fā)中的創(chuàng)造性設(shè)計思想不被他人擅自使用，進一步積累自己在技術(shù)方面的競爭優(yōu)勢。

　　我們先來談?wù)勡浖＠Ｃ绹亲钤缣岢鰧浖M行專利保護的國家。從其軟件專利保護趨勢來看，軟件在某種程度上已經(jīng)能夠單獨受到專利法保護。TRIPS協(xié)議第二十七條對能夠獲得專利保護的主題的規(guī)定是，專利應(yīng)適用于所有技術(shù)領(lǐng)域中的任何發(fā)明，不論它是產(chǎn)品還是方法，只要它具有新穎性、創(chuàng)造性和工業(yè)實用性即可。但是，世界上大多數(shù)國家的專利局并不承認軟件可以離開硬件而單獨享有專利權(quán)，不過，有關(guān)國家立法及專利審查基準(zhǔn)對軟件的發(fā)明專利已呈放寬的趨勢。軟件開發(fā)和服務(wù)日趨國際化和全球化，一家擁有自主軟件專利的軟件服務(wù)提供商，一定會成為各國企業(yè)競相選擇的重點對象之一。

　　由于專利競爭本身具有防御性和進攻性、競爭方式的特殊性和較強的專業(yè)性，競爭范圍具有規(guī)模性、世界性和較強的相對獨立性，專利競爭已經(jīng)成為了一個相對獨立的新的競爭領(lǐng)域或競爭場。專利戰(zhàn)是通過對專利技術(shù)在法律上的占有和反占有、獨占和反獨占、控制和反控制這一國內(nèi)外公認的方式進行的，擁有自主專利將是最好的進攻和防御武器。根據(jù)SaaS的業(yè)務(wù)模式特點，申請專利的目的并不是為了通過專利授權(quán)使用或?qū)＠謾?quán)指控來獲取相應(yīng)的經(jīng)濟利益，更重要的是為了進行專利防衛(wèi)性訴爭的需要，那么我們的軟件外包企業(yè)今后應(yīng)該怎樣進行軟件專利布局呢？

　　在現(xiàn)實的軟件開發(fā)中，普遍存在軟件開發(fā)人員之間的相互交流和相互借鑒，作為一個普通的軟件從業(yè)人員，都能很清楚的知道，編寫程序是一種不斷在前人經(jīng)驗基礎(chǔ)上積累的過程，一個新的軟件產(chǎn)品的誕生往往很難在技術(shù)上出現(xiàn)顯著性的進步，因而獲得有效的專利權(quán)存在一定的困難，但一方面我們?nèi)詰?yīng)在企業(yè)內(nèi)部培養(yǎng)軟件開發(fā)工程師良好的軟件開發(fā)習(xí)慣，隨時記錄在自主軟件開發(fā)過程中產(chǎn)生的新想法、新思路，哪怕這些新想法或新思路還不成熟，也應(yīng)為待機申請專利和應(yīng)對可能發(fā)生的專利侵權(quán)指控做出準(zhǔn)備；另一方面，軟件外包企業(yè)還需培養(yǎng)自己的專利工程師或委托有經(jīng)驗的專利代理人以提高專利申請文件的撰寫質(zhì)量，從而獲得高質(zhì)量的專利權(quán)，同時也能通過專利工程師或?qū)＠砣说娜粘９ぷ髟敿毩私庀嚓P(guān)國家或區(qū)域內(nèi)與自身技術(shù)有關(guān)的行業(yè)內(nèi)的在先專利權(quán)及相關(guān)專利的法律保護狀態(tài)及有效期，通過合理合法的仿制或在在先專利基礎(chǔ)上開發(fā)和申請衍生作品的專利權(quán)，從而達到與在先專利得以進行交叉許可，增加當(dāng)受到專利侵權(quán)指控時的談判籌碼，謀求和解，減少專利訴爭的代價。

　　但是軟件的專利保護不可避免地存在如下弊端。

　　其一，專利在保護軟件上本身就存在如下缺陷：

　　1. 專利法要求的發(fā)明專利的審查時間較長，這對商業(yè)壽命較短的軟件產(chǎn)品來說，很可能出現(xiàn)專利權(quán)還未獲批準(zhǔn)，軟件產(chǎn)品壽命已走到盡頭的尷尬局面；

　　2. 各國專利法對專利的審查均規(guī)定了嚴格的實質(zhì)要件、審查標(biāo)準(zhǔn)和流程，但前所未有的新開發(fā)軟件幾乎不可能存在，因此絕大多數(shù)軟件都很難達到創(chuàng)造性和新穎性的要求，僅能滿足實用性要求；

　　3. 軟件涉及的領(lǐng)域數(shù)量眾多，同時在軟件專利中有很多在先技術(shù)存在，專利檢索系統(tǒng)無法知悉所有的軟件在先技術(shù)，這使得專利審查員很難對申請的新穎性做出判斷；

　　4. 雖然軟件可以申請專利，但并不是所有的軟件都可以得到專利法的保護，這必將增加軟件專利申請的不確定性。

　　其二，專利法要求公開技術(shù)方案的程度以同一領(lǐng)域的普通技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)。與其他的發(fā)明創(chuàng)造相比軟件的模仿和復(fù)制要容易得多，一旦出現(xiàn)對軟件專利的模仿和復(fù)制的情況，將并不容易被發(fā)現(xiàn)，舉證也存在極大的困難。雖然反編譯等行為在專利法中被禁止，但實踐中權(quán)利人還是很難保護自己的專有權(quán)利。同時，軟件專利權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)困難，獲得專利局批準(zhǔn)的軟件專一家擁有自主軟件專利的軟件服務(wù)提供商，一定會成為各國企業(yè)競相選擇的重點對象之一。利，并不意味著權(quán)利人就可以高枕無憂了，為了真正的維護一項軟件專利，權(quán)利人還必須戰(zhàn)勝對軟件專利有效性的各種合法挑戰(zhàn)。

　　商業(yè)秘密法律保護的必要性

　　和專利權(quán)作為傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)三大分類不同，商業(yè)秘密在知識產(chǎn)權(quán)制度體系中是隨著信息技術(shù)的發(fā)展而新出現(xiàn)并不斷發(fā)展起來的一項內(nèi)容，任何能給企業(yè)帶來競爭優(yōu)勢的秘密信息都構(gòu)成法律上受保護的商業(yè)秘密。按照人們通常的理解，技術(shù)秘密是包含有技術(shù)性內(nèi)容的商業(yè)秘密的統(tǒng)稱，即所有涉及到技術(shù)內(nèi)容的商業(yè)秘密或者作為商業(yè)秘密加以保護的技術(shù)信息，在軟件研發(fā)中技術(shù)秘密包括：軟件源程序或供開發(fā)用的軟件包，軟件開發(fā)過程中的需求文檔、產(chǎn)品規(guī)格文檔、以及軟件產(chǎn)品設(shè)計書和說明書，軟件調(diào)試（測試）報告等。

　　軟件的權(quán)利人選擇商業(yè)秘密法律來保護自己的技術(shù)信息，一是因為軟件開發(fā)中技術(shù)的新穎性不夠明顯，依據(jù)專利法可能達不到申請專利保護的條件，但是依據(jù)商業(yè)秘密法則只要滿足非公知性和秘密性條件即可獲得保護；二是因為有些技術(shù)雖然可以依據(jù)專利法得到保護，但因權(quán)利人不愿受到專利保護期限以及公開披露的限制而選擇放棄專利保護。商業(yè)秘密具有保護對象上的廣泛性特點，商業(yè)秘密的權(quán)利人只要采取保密的方式就能持有商業(yè)秘密，其保護范圍遠遠大于專利制度，保護手段也十分靈活多樣。對軟件研發(fā)中的技術(shù)信息提供商業(yè)秘密保護的一個不可或缺的條件就是，技術(shù)信息的所有人已采取了合理的保密努力以維持這些技術(shù)信息的秘密性。

　　軟件研發(fā)中的核心技術(shù)是我國軟件外包企業(yè)未來生存和發(fā)展的必要保證。軟件的易模仿性和易被復(fù)制性，并且軟件開發(fā)中的核心代碼存在內(nèi)部性和技術(shù)的隱蔽性，這一切都令軟件研發(fā)業(yè)務(wù)中核心技術(shù)的保護異常困難和復(fù)雜。那么應(yīng)當(dāng)怎樣保護軟件研發(fā)中的技術(shù)秘密的呢？保護軟件研發(fā)中的技術(shù)秘密首要就是要保護好軟件源代碼。

　　從技術(shù)層面分析，保護源代碼首要是從技術(shù)措施上解決問題，源代碼傳遞將盡可能采用軟件包或經(jīng)封裝后的部件的形式進行傳遞，除必不可少的接口文檔和說明文檔外，對于實現(xiàn)軟件功能的源代碼盡量避免采用直接的代碼形式進行傳遞。同時，對于那些關(guān)鍵的功能部件，還有必要采用其他積極的技術(shù)預(yù)防措施，增加被反編譯及反破解的難度，如采用加密等措施增加代碼的安全程度等。

　　從管理層面分析，對軟件源代碼實行統(tǒng)一的集中管理，所有源代碼都不應(yīng)分散管理在各個軟件開發(fā)人員的手中，而統(tǒng)一由專人進行集中管理，全部的代碼存放在服務(wù)器上并進行分類管理及定期的備份和存檔。軟件開發(fā)人員在完成項目任務(wù)時，由代碼管理員根據(jù)項目任務(wù)的不同來配置代碼的訪問和鏈接權(quán)限，對于那些包含有核心技術(shù)秘密的源代碼，還需實施審批核準(zhǔn)制從嚴控制訪問和查閱的人數(shù)及范圍。

　　從軟件開發(fā)人員的工作習(xí)慣分析，良好的代碼習(xí)慣是保證源代碼“清潔”的前提，應(yīng)遵循相關(guān)的代碼規(guī)范，如：禁止直接從互聯(lián)網(wǎng)下載源代碼到本機和禁止上傳任何源代碼至互聯(lián)網(wǎng)或未經(jīng)授權(quán)許可向外傳遞軟件源代碼；從事軟件開發(fā)的源代碼統(tǒng)一來源于代碼庫且每一個從業(yè)人員的工作成果也需每日上傳至代碼服務(wù)器統(tǒng)一管理；遵守統(tǒng)一的代碼安全策略，禁止在本機進行未經(jīng)授權(quán)的拷貝、復(fù)制和留存軟件源代碼等。

　　我們知道技術(shù)秘密的確權(quán)往往須通過司法程序。在各國的司法實踐中，對技術(shù)秘密提供法律保護主要來源于兩種理念，一是原告必須證明被告以不正當(dāng)手段獲取了原告的技術(shù)秘密，二是原告需舉證證明其對技術(shù)秘密采取了合理的預(yù)防和保護措施從而以證明這種秘密具有真正的價值。無論依據(jù)哪種技術(shù)秘密保護理念，合理的努力這一要求在舉證和補償上都有重要的意義，因此，采取技術(shù)措施保護源代碼的秘密性，對源代碼實施統(tǒng)一規(guī)范的管理，約束從業(yè)人員的工作行為等都將成為在軟件研發(fā)中技術(shù)秘密得以法律保護的必需舉措。

　　SaaS來了，對我國的軟件外包企業(yè)而言，是挑戰(zhàn)，更是機遇。一來我國的軟件外包企業(yè)在自身的知識產(chǎn)權(quán)布局中將逐步減少對軟件版權(quán)保護的依賴，更加重視軟件專利戰(zhàn)略的部署和應(yīng)用，同時，加強對技術(shù)秘密保護的技術(shù)措施和管理措施的投入，得以不斷積累自身的核心技術(shù)實力，提升軟件服務(wù)水平，力爭在自己熟悉的接包行業(yè)領(lǐng)域里從單純的軟件接包方成長為優(yōu)質(zhì)的軟件服務(wù)提供商，從而得到長足的發(fā)展和壯大。